Cuando cualquier Tribunal de los países de la Unión Europea tiene dudas sobre la interpretación de las directivas comunitarias, puede plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que se conoce como una «cuestión prejudicial». En la misma plantea sus dudas de interpretación de las normas, para que el alto Tribunal europeo establezca un criterio de interpretación de las mismas.

En el ámbito de la publicidad cobran especial relevancia las Directivas 2006/114/CE y 2005/29/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Estas Directivas más allá de que cumplen su finalidad de armonización del derecho en los países de la Unión, han sido declaradas por el Tribunal de Justicia europeo como de directa aplicación en todo su ámbito territorial.

Pues bien, un Tribunal francés ha planteado una interesante cuestión prejudicial sobre la publicidad comparativa. El supuesto de hecho ha consistido en que Carrefour lanzó una campaña publicitaria televisada de gran alcance titulada «garantía del mejor precio Carrefour», en la que se comparaban los precios de quinientos productos de grandes marcas aplicados en los establecimientos Carrefour y en los de establecimientos de la competencia, y se ofrecía al consumidor devolverle la diferencia de precio duplicada si encontraba precios inferiores en otro establecimiento. Los anuncios publicitarios difundidos presentaban diferencias de precios favorables para Carrefour; concretamente, mostraban que los productos vendidos en los establecimientos de otras marcas eran sistemáticamente más caros que los vendidos en Carrefour.

Sin embargo, Carrefour, sin informar de ello en su publicidad, había tomado para la comparativa los precios de sus grandes hipermercados, por un lado, y los precios de los pequeños supermercados de la competencia, por el otro. Al respecto debe reseñarse que usualmente, y como ha ocurrido en este caso, los precios de los grandes hipermercados son más bajos que los de los pequeños supermercados, por lo que en comparativa publicitaria arrojaba un resultado de precios más bajos en Carrefour que en la competencia. Ello motivó que la competencia interpusiera reclamaciones judiciales frente a Carrefour por entender que la publicidad era engañosa y, por tanto, Carrefour incurría en competencia desleal.

Por lo tanto la cuestión planteada ante el Tribunal europeo ha sido si la comparación se puede entender objetiva y no engañosa, aunque se estén comparando precios reales de productos homogéneos o que satisfagan la misma necesidad, cuando se están comparando los mismos productos pero de distintos formatos de establecimientos, de tal manera que el anunciante efectúa una comparativa real pero de confección artificial porque la impresión en el consumidor es favorable al anunciante con respecto a todo formatos de supermercados e hipermercados, al ocultar este que sólo en las grandes superficies son más baratos su precios que en los pequeños supermercados de la competencia.

Y el alto Tribunal europeo ha percibido que tal publicidad puede inducir a error al consumidor medio «al darle la impresión de que todos los establecimientos que forman parte de estos grupos han sido considerados para llevar a cabo la comparación y que las diferencias de precios indicadas son válidas para todos los establecimientos de cada grupo». Por consiguiente se considera por el Tribunal que por el anunciante se está omitiendo una información sustancial porque conocerla o no conocerla influye en el comportamiento económico de los consumidores. Y que al ser sustancial, no puede disimularse o proporcionarse de manera poco clara, ininteligible, ambigua o extemporáneamente, y que por tanto tiene que informarse de ella al consumidor. Es decir, si no se hace, es una omisión engañosa.

De esta forma ha establecido en su interpretación de las Directivas comunitarias que se estará en estos casos ante publicidad engañosa salvo que los anunciantes comuniquen en su publicidad a los consumidores que la comparativa es asimétrica, es decir que se han tomado precios de las grandes superficies por un lado y de los pequeños supermercados en el caso de la competencia, «ya que el consumidor sabe entonces que sólo al adquirir los productos de que se trata en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante puede beneficiarse de las diferencias de precio anunciadas en la publicidad».

Si el anunciante no informa de ello en su publicidad se incurrirá en publicidad engañosa por omisión y, asimismo, en publicidad comparativa ilícita.